Quan es tracta d’establir els límits de la llibertat d’expressió, el debat jurídic internacional ha oscil·lat entre dues teories: la teoria de la democràcia militant i la teoria del mercat de les idees. La primera advoca per limitar tota expressió que comporti un qüestionament del model democràtic i els drets fonamentals. La segona permet opinions obertament antidemocràtiques i estableix com a únic límit a la llibertat d’expressió els enaltiments d’odi quan aquests suposen un risc real de discriminació o violència sobre persones.
La penalització del delicte d’apologia del franquisme s’emmarcaria en un model de democràcia militant, on l’adhesió i promulgació d’una ideologia que enfrontés a la democràcia suposaria un delicte en si mateix. Per exemple un “Visca Franco” podria ser constitutiu de delicte encara que no cridés a l’odi contra ningú.
Tant la jurisprudència europea com els alts tribunals espanyols han considerat que no vivim en una democràcia militant, això significa que no s’exigeix una adhesió a la democràcia i poden mantenir-se idees contràries a aquesta sempre que no suposin una crida a l’odi, la discriminació o la violència contra col·lectius vulnerables.
Incloure un delicte d’apologia al franquisme suposaria allunyar-se d’aquesta línia interpretativa i prohibir el qüestionament de la democràcia. El perill radica en què tipificar aquesta mena de delictes d’opinió podria suposar en un futur la persecució a altres crítiques al sistema democràtic encara que aquestes estiguessin en les antípodes del franquisme. És a dir, podrien perseguir-se opinions crítiques amb l’actual sistema per no ser prou democràtic o garant dels drets fonamentals, crítiques que tinguessin un horitzó emancipador en lloc de limitador de drets, com és el franquisme. El perill és que aquests delictes d’apologia es girin en contra de la dissidència política. Que castiguin de la mateixa manera a qui demana menys democràcia que a qui en demana més.
Com a antecedents veiem el fet que el dret penal és una eina de salvaguarda de l’ordre vigent i que s’empra de manera menys garantista amb la dissidència política que exigeix més democràcia. Per exemple, els delictes d’odi s’estan interpretant cada vegada més d’una manera contrària a l’esperit que els va promoure, interpretant que els mateixos poden protegir a nazis o policies com a col·lectius vulnerables enfront de la crítica política. Un altre exemple seria el delicte d’apologia del terrorisme que es va reforçar en el Codi Penal en el 2015 i que en la pràctica s’ha aplicat per a perseguir opinions de la dissidència política expressades a través de xarxes socials o en manifestacions artístiques.
El Dret Penal sempre ha estat una eina limitadora de drets especialment dels col·lectius més vulnerables. El percentatge més gran de persones detingudes, investigades, judicialitzades i preses en aquest país són pobres i d’entre aquestes, alarmantment representades, persones racialitzades. Pretendre usar-lo per donar suport a polítiques emancipadores, com la lluita contra el feixisme, hauria de fer-se de manera prudent i reflexiva.
En la pràctica, l’apologia del franquisme, en la majoria de casos, estarà aparellada a una crida d’odi i violència sobre col·lectius vulnerables. Els límits a la llibertat d’expressió han de ser el menys rígids possibles perquè en un moment històric on la violència estructural i sistèmica creix cada vegada més, la necessitem com mai per
a subvertir-ho tot.
